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解读香港仲裁法律的新发展 "香港《仲裁条例》"

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分类:仲裁 发布时间:2015-09-18 10:54:50 来源:李连君 刘洋 浏览: 收藏 正文点这评论:(0人参与)

摘要:2010年11月11日,香港立法会通过了新的《仲裁条例》 (第609章)。新《仲裁条例》从草拟到最终通过立法会议经历了超过10年的漫长谈判和社会公开咨询。新《仲裁条例》最终在2011年6月1日正式生效,从而替代了已经实行超过21年的原《仲裁条例》(第341章)。新《仲裁条例》的制定并颁布将为香港提供一套更具有竞争力、现代化且简便易行的仲裁系统,这也是香港为确保其继续作为亚洲领先商业仲裁中心所作出的努力。本文将首先介绍香港原仲裁法律结构和仲裁系统以及新《仲裁条例》的背景,然后会着重评价新《仲裁条例》所带来的新特点。此外,本文还将通过对香港最新海事与仲裁判例的介绍来分析这些新发展可能对中国大陆和台湾地区的影响。

一、香港原仲裁法律结构和仲裁体系

基于一个国家,两种制度的原则,香港在1997年回归之后依旧保持了高度的地方自治权力。在这种制度支持下,作为普通法系的司法管辖区域,香港一切以法律规定为准则的司法系统得到了最严格保障。在香港,规范仲裁程序的法律法规包括:《中华人民共和国香港特别行政区基本法》、《仲裁条例》(341) (下称原《仲裁条例》)、《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》(UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration - 下称《仲裁示范法》)和《关于承认和执行外国仲裁裁决的公约》(the New York Convention on the Recognition and Enforcement of Arbitral Awards - 下称《纽约公约》)。另外,仲裁双方还可以自行约定适用相关仲裁规则来规范仲裁程序的进行。


在原《仲裁条例》施行过程中,香港存在两套不同的仲裁制度分别约束本地仲裁(domestic arbitration)和国际仲裁(international arbitration)。对于本地仲裁,仲裁制度基本是源于英国在实施《1996年仲裁法》之前所规定的仲裁法律而设计的。对于国际仲裁,《仲裁示范法》则适用于在香港的国际仲裁。此外,《仲裁条例》第I部分和第IA部分(1条至第2GN)既适用于国际仲裁,也适用于本地仲裁。


二、制定新《仲裁条例》的背景


   香港之所以能位列亚洲领先的国际仲裁中心之一的一个很重要的原因就是原《仲裁条例》为香港的仲裁程序提供了一套完善且制度化的规范。但是,由于英国于1996年开始实施新的《仲裁法》之后使得英国仲裁法及其相关判例得到全面地检讨与更新,更改原《仲裁条例》以满足现代仲裁需求就显得尤为重要了。特别是,香港仲裁法需要拥有新的立法来废止源于英国1950年和1979年《仲裁法》的大量过时规定以及解释这些规定的大量案例。另外需要拥有新仲裁法的原因则是,由于现行《仲裁条例》是在不同历史时期经过多次修改的产物,因此存在许多不一致甚至相互矛盾的条款。


大概十几年前香港国际仲裁中心(the Hong Kong International Arbitration Centre)就设立了一个仲裁法委员会,负责考虑修改和改革香港仲裁法的问题。该仲裁法委员会在1996年出台了一份报告,建议对原《仲裁条例》进行全面修改。但是,该报告中所建议的内容并未在原《仲裁条例》中得到很好的体现。到了1998年香港回归中国一年之后,为了进一步推动原香港国际仲裁中心仲裁法委员会报告中的建议并提出新的建议,香港仲裁司学会(the Hong Kong Institute of Arbitrators)在香港国际仲裁中心和香港律政司的支持下,又成立了一个香港仲裁法委员会(Committee on Hong Kong Arbitration Law),肩负起修改和改革原香港仲裁法律的重任。香港仲裁法委员会在20036月向香港律政司提交了一份《香港仲裁法委员会报告》以供审阅,而随之提交的还包括一份《建议综述》。在报告中,香港仲裁法委员会建议全面修改原《仲裁条例》从而制定一套统一的仲裁法律制度。换句话说,原有的本地仲裁和国际仲裁的制度区别将予以废止,《仲裁示范法》将成为同时约束本地仲裁和国际仲裁的法律制度。


香港律政司最终同意了报告中所提出的意见,并在20059月成立了一个工作组负责执行将报告建议草拟立法的工作。到了2007年年底,工作组发布了《仲裁条例草案拟稿》(Consultation Paper on Reform of the Law of Arbitration in Hong Kong)和并向公众和社会各界进行广泛咨询征求意见。最终香港特别行政区立法会在20101111日通过了新制定的《仲裁条例》(下称新《仲裁条例》),新《仲裁规则》于201161日起实行。


三、新《仲裁条例》中新特点及评析


新《仲裁条例》 14个部分组成,其中包括112个条款和4个附表。新《仲裁条例》从组成联合国2006年修订的《仲裁示范法》的47个条款中选择适用了36个条款,这些条款同时适用于本地仲裁和国际仲裁。另外,在草拟新《仲裁条例》时负责草拟仲裁法的工作组还大量参考并借鉴了英国《1996年仲裁法》中的部分条款。


(1) 一套适用香港仲裁的统一体制(unitary regime)以及选择制度(opt-in system)

这一修改也许是对原有香港仲裁制度最显著且最重要的改变了。如前所述,原《仲裁条例》针对在香港的本地仲裁和国际仲裁分别采取了两套不同的制度,而新《仲裁条例》则取消了这种区别而采用一套统一的制度。因此无论仲裁协议是否是在香港订立,只要仲裁地点是在香港,那么仲裁程序都将统一适用新《仲裁规则》。

但是,由于在对新《仲裁条例》草案进行公开咨询阶段来自一些香港社会团体特别是香港建造商会(the Hong Kong Construction Association)的压力,新《仲裁条例》附表2采用一套选择制度的方式保留了原先针对本地仲裁所实行的一些主要制度。因此,当仲裁双方明确同意的情况下,下列任一或全部选择条款将会适用:


(a) 争议需要由独任仲裁员(sole arbitrator)做出的仲裁;

(b) 由法庭命令的合并处理的仲裁程序(consolidation of arbitral proceedings)

(c) 由法庭对初步法律问题(preliminary question of law)的决定;

(d) 以严重不当事件(serious irregularity)为由而质疑仲裁裁决;

(e) 就法律问题(question of law)而针对仲裁裁决提出的上诉。

同时,新《仲裁条例》第100条还规定了在另外两种情况下,本地仲裁的规定将会自动适用:

(a) 一项仲裁协议是在新《仲裁条例》生效前订立,并且规定该仲裁协议所指的仲裁是本地仲裁;或

(b) 一项仲裁协议是在新《仲裁条例》生效后的6年期间内的任何时间订立,并且规定该仲裁协议所致的仲裁为本地仲裁。


这种选择制度的建立体现了代表各自不同利益的团体之间的妥协,也是解决对于是否彻底取消专门针对本地仲裁制度争议的最好的解决办法。由于涉及建筑纠纷的仲裁占据香港仲裁数量的很大比例,因此,这一选择制度也在最大程度上照顾了以香港建造商会为代表的保护本地仲裁制度的利益相关方的关切。但无论如何,香港仲裁采用统一体制的目的是可以通过积极采纳国际仲裁模式而又接受更灵活的选择方式得以实现的。

(2) 保密性


仲裁相对于法庭诉讼最具优势的特点就是保密性。但奇怪的是,无论是《仲裁示范法》还是英国《1996年仲裁法》都没有条款对保密性加以规定,而中国的《仲裁法》也没有任何条文涉及仲裁保密性的规定。事实上,只有极少数的国家或地区的仲裁法律对保密性做出明文规定。因此,新《仲裁条例》对于保密性的规定就显得尤为突出。


首先,除非法院另行命令,在新《仲裁条例》下在法院所进行的法律程序的聆讯须以非公开方式进行。第二,对于发表在法院以非公开方式进行的聆讯的信息或判决的报告加以限制。第三,除非仲裁各方另有约定,否则任何一方不得发表、披露或传达任何有关仲裁程序或仲裁裁决的资料。但是,在特定情况下涉及仲裁程序或裁决的资料可以在满足新《仲裁条例》规定时可以发表、披露或传达,这主要包括:


(a) 为了保障或体现仲裁相关方的法律权利或利益或为了强制执行或质疑相关裁决,而在香港或香港以外地方的法院或其他司法当局的法律程序中作出的;或

(b) 为了向任何政府团体、规管团体、法院或审裁处作出的,而在法律上,相关方式有责任作出此种公开的;或

(c) 向任何一方的专业顾问或任何其他顾问作出的。

在原《仲裁条例》下,有关仲裁的法院聆讯程序只有在基于仲裁双方申请并获得法院许可的情况下才能获得保密。因此,在新《仲裁条例》实行之后,仲裁当事方不必再对保密性的要求提出申请,而有关仲裁的保密信息将会得到有效保护。

(3) 书面仲裁协议


新《仲裁条例》第19条第(1)款适用了《仲裁示范法》第7条有关仲裁协议的定义和形式的规定。与原《仲裁条例》的规定一样,仲裁协议并不需要当事人签署。因此,即便仲裁协议是以部分书面和部分口头的形式制定的,该仲裁协议依旧适用新《仲裁条例》。


新《仲裁条例》第19条规定仲裁协议应该是书面形式。此外,根据第19条第2(b)项的规定,即便仲裁协议并非以书面方式订立,但却是在该协议的每一当事方的授权下由该协议的其中一方或由第三方记录下来的,该仲裁协议依旧可以被视为是以书面方式订立的。

(4) 仲裁员人数


新《仲裁条例》第23条将《仲裁示范法》第10条第(1)款赋予了效力,规定仲裁当事方有权自由约定仲裁员的人数。但是,《仲裁示范法》第10条第(2)款规定的在当事方未能就仲裁员人数达成一致的情况下仲裁员人数为3人则不适用于新《仲裁条例》。与此相反,第23条则明确允许仲裁当事人对仲裁员人数约定的自由,并规定一旦仲裁当事方未能就人数方面达成协议,则由香港国际仲裁中心来决定仲裁员的人数须为1名或3名。

(5) 指定仲裁员


新《仲裁条例》第24条至第28条对指定仲裁员和挑战仲裁员的指定做出了相关规定。这些条款主要是采纳适用了《仲裁示范法》第11条至第15条的规定。但是与《仲裁示范法》规定略有不同的是,香港国际仲裁中心被授予指定仲裁员的权力。

(6) 委任公断人(umpires)和委任调解员(mediators)


新《仲裁条例》对委任公断人和委任调解员作出了规定,而相关规定在《仲裁示范法》中是找不到的。


对于公断人的委任,新《仲裁条例》第30条规定除非仲裁当事人另有约定,否则在仲裁员人数为双数的仲裁中,仲裁员可在被指定之后随时委任一名公断人。


仲裁协议有时候会规定由非仲裁协议当事人的第三方委任调解员。新《仲裁条例》第32条规定,在第三方拒绝指定或没有在协议规定的时间内委任调解员的情况下,应仲裁协议任何一方当事人的申请,香港国际仲裁中心可以有权委任调解员。而在原《仲裁条例》中,香港国际仲裁中心的这一权力则是归香港法院所有。但是,由于对调解这一处理纠纷和争议的方式始终存在激烈的争论,因此在现行《仲裁条例》下适用调解的情况相对较少且受限于一些保护措施。


新《仲裁条例》第32条对获委任为调解员的人出任仲裁员的程序作出了规定,而第33条更是规定,在仲裁当事人全体以书面同意的情况下,仲裁员可以在仲裁程序开始之后出任调解员,直到仲裁任何一方当事人以书面撤回同意为止。一旦仲裁员出任调解员,那么仲裁程序就必须要暂时搁置,而仲裁员就会以调解员的身份与原仲裁各方通过保密的方式进行交流,以达到调解纠纷的目的。值得注意的一点就是,第33条第(4)款保留了原《仲裁条例》第2B条的规定,即一旦原仲裁双方未能通过调解的方式达成和解,以调解员身份负责调解工作的仲裁员在恢复进行仲裁程序之前,在他认为对仲裁程序具有关键意义的情况下,必须向仲裁所有当事方尽量披露在调解过程中获得的保密信息。

(7) 承认和执行临时措施(interim measures)/法院命令的临时措施


新《仲裁条例》第6部分针对临时措施(interim measures)和初步命令(preliminary orders)做出了相关规定,而这些规定主要是基于《仲裁示范法》第17条进行草拟的。但是,《仲裁示范法》第17H条和第17I条对于承认和执行临时措施的规定则在新《仲裁条例》中由第61条予以了替代。对于仲裁庭的命令及指示的强制执行,新《仲裁条例》第61条特别规定,仲裁庭就仲裁程序而作出的命令或指示,不论是在香港或香港以外的地方做出的,与香港法院作出的命令或指示具有同等效力,但需要在法院许可的情况下以同样方式强制执行。而《仲裁示范法》有关法院命令的临时措施的第17J则被新《仲裁条例》第45条替代且规定的更加详细。第45条规定,香港法院可以在仲裁任何当事方的申请之下,就已经在或将会在香港或香港以外地方进行的任何仲裁程序做出临时措施的命令。

(8) 仲裁当事方的平等待遇


与《仲裁示范法》第18条的规定相比,新《仲裁条例》第46条对仲裁当事方平等待遇做出了更为详尽的规定,因此《仲裁示范法》第18条也就被第46条第(2)款和第(3)款取代。第46条第(3)(b)项规定仲裁庭在进行仲裁程序时应该在仲裁当事方之间公平(fair)和公正(impartial)地行事,并给予仲裁当事方合理的机会(reasonable opportunity)来表达其论据。新《仲裁条例》延续适用了合理的这一来自原《仲裁条例》中的用词,而没有采纳《仲裁示范法》所使用的全部的机会(full opportunity)的措辞。合理的这一措辞使得仲裁庭在处理仲裁当事方表达论据方面拥有较为自由和宽泛的灵活度,而全部的则可能会带来仲裁当事方对是否获得全部机会而产生不必要的争论。

(9) 仲裁庭拥有更大的权力来处理仲裁当事方的不作为


新《仲裁条例》第53条规定了在仲裁一方当事人不能向仲裁庭提出充分理由而不作为的情况。该条基于《仲裁示范法》的规定并进而扩张了仲裁庭在处理仲裁一方当事人不作为时拥有更大的权力。根据本条规定,一旦出现仲裁一方当事人未能遵从仲裁庭的任何命令或指示而不能提出充分理由的情况,仲裁庭有权就该项不遵从作出在有关情况下具有充分理由支持的任何不利推断,或者基于已经恰当地提供给仲裁庭的任何材料而作出裁决。

(10) 仲裁庭指定的专家


众所周知的是,专家意见在仲裁中所起到的重要作用就是帮助仲裁员解决案件纠纷中所遇到的技术性问题。但是,尽管专家不应该成为聘请自己的客户的代言人或者喉舌,但在现代商事仲裁实务中还是存在由仲裁各方当事人向仲裁庭提供的专家意见出现各说各话的情况。为了解决这一问题,《仲裁示范法》第26条规定除非仲裁当事方另有约定,仲裁庭有权指定独立的专家就具体问题向仲裁庭提供报告。而这不啻为一个可能有效避免仲裁当事方各自提交不同甚至是截然相反的专家意见的方式。但是,由于几乎可以肯定的是仲裁当事方都希望寻找并依赖自己值得信赖的专家,因此直到目前为止上述第26条的规定在香港仲裁实务中很少得到适用。


有鉴于此,新《仲裁条例》第54条第(2)款规定了在不影响适用《仲裁示范法》第26条的情况下,在根据第74条评估仲裁程序的费用(仲裁庭的收费及开支除外)的款额时,仲裁庭可委任评估人员(assessor)在技术上协助该仲裁庭,并可容许任何此类评估人员出席相关仲裁程序。

(11)  仲裁庭可行使的一般权力和特殊权力


与《仲裁示范法》不同的是,新《仲裁条例》扩大了在香港进行仲裁程序的仲裁庭的权利范围。新《仲裁条例》第56条采纳了原《仲裁条例》中有关仲裁庭可行使的一般权力的规定,规定了一系列仲裁庭在进行仲裁程序过程中可以作出的命令。这些命令包括诸如要求申请人就仲裁费用提供担保,指示披露文件或交付质询书,指示以宣誓陈述书(affidavit)的方式提出证据等。


另外,仲裁庭在仲裁程序中可行使的一切特殊权力也几乎原封不动的从原《仲裁条例》照搬过来。因此,在新《仲裁条例》下,仲裁庭拥有延长仲裁程序时限的权力以及在仲裁程序中拖延继续申索的情况下作出命令的权力。

(12)  香港法院协助仲裁程序的权力


香港仲裁中法院所扮演的角色与国际商事仲裁对于法院角色的定位是一致的,即法院仅拥有非常有限的介入仲裁的权力。新《仲裁条例》第12条适用了《仲裁示范法》第5条对于法院干预的限度的规定,明确规定除非《仲裁条例》有其他规定,任何法院不得干预由《仲裁条例》管辖的事情。


除《仲裁示范法》所确认的法院在仲裁程序中的作用之外,新《仲裁条例》赋予法院在下列情况中有权协助仲裁程序的进行:

(a) 根据仲裁任何一方当事人的申请,法院可以就已在或将会在香港或香港以外地方展开的任何仲裁程序作出命令;

(b) 作为对《仲裁示范法》第17H条和第17I条的替代,新《仲裁条例》第61条允许法院确认和执行仲裁庭作出的临时命令或指示,或作出不予批准强制执行相关命令或指示的许可;

(c) 一旦根据新《仲裁条例》第26条对指定仲裁员的挑战获得成功,或根据新《仲裁条例》第27条仲裁员不再适宜担任仲裁员,法院有权决定仲裁员无权收取其全部或部分的收费或开支,以及命令仲裁员退还全部或部分已经支付给他的收费或开支。

(13)  作出仲裁裁决的时限


事实上,《仲裁示范法》并未对做出仲裁裁决的时限问题进行任何特别的规定。但是,根据《仲裁示范法》第14条第(1)款的规定,如果仲裁员未能及时的作出仲裁裁决,那么根据仲裁当事方的协议或香港法院的命令,该仲裁员将会被撤换。另外,新《仲裁条例》第72条对作出仲裁裁决的时间进行了明确地规定,除非仲裁当事人对裁决作出的时间另有约定,允许仲裁庭在任何时间作出裁决。另外,第72条第(2)款还将在原《仲裁条例》下仅适用于本地仲裁的规定完全适用到未来的任何在香港进行的本地和国际仲裁,规定法院可以根据仲裁任何一方当事人的申请延长仲裁裁决作出的时限,而不论该时限是否是《仲裁条例》所规定的还是时限是否已经届满。

(14) 承认和执行《纽约公约》缔约国和中国内地的仲裁裁决


在原《仲裁条例》施行时,与国际仲裁裁决相比,香港法院在针对本地仲裁裁决的质疑中被赋予了更大的权力。从新《仲裁条例》实施开始适用统一体制之后,香港法院对于本地仲裁裁决和国际仲裁裁决的权力也将实现统一。


在新《仲裁条例》中,《仲裁示范法》第35(承认与执行)和第36(拒绝承认与执行的理由)被删除并换之以第84条至第98条。这些条款保留了原《仲裁条例》中有关承认和执行仲裁裁决的相关规定,依旧将仲裁裁决通过以下不同方面分别予以承认和执行:(a) 《纽约公约》缔约国; (b) 中国内地以及(c) 既非中国内地又非《纽约公约》缔约国的国家和地区(例如,中国台湾地区和澳门特别行政区的仲裁裁决)


在新《仲裁条例》下,仲裁庭在仲裁程序中做出的裁决,不论是在香港或香港以外的地方作出的,均可具有同法院判决同等效力从而以同样方式得到强制执行,但前提是获得法院许可的情况下方可强制执行。新《仲裁条例》同时还明确规定香港法院有义务根据《纽约公约》的相关规定承认和执行来自公约缔约国的仲裁裁决,并应该以同样的规定来承认和执行来自中国内地的仲裁裁决。对于既非来自中国内地又非来自公约缔约国的仲裁裁决,申请强制执行执行仲裁裁决的任何一方则被要求提供更为详细的与仲裁相关的资料。

       

四、香港新仲裁判例解读及新仲裁法对中国大陆和台湾地区的影响


(一) 有关主权豁免权 (Sovereign immunity) 和官方豁免权 (crown immunity) 对香港仲裁的影响


(1) 刚果案 – 主权豁免权


香港终审法院 (The Court of Final Appeal)2011年通过对Democratic Republic of Congo v FG Hemisphere Associa 4 HKC 151; [2011] HKCU 1055案的审理厘清了香港法院执行针对主权国家作出的商业仲裁裁决的问题。该案主要争议点在于香港法院是否可以强制执行依照商业合约对外国作出的仲裁裁决。香港终审法院以32的多数判决认为此类仲裁裁决不应该得到强制执行。香港终审法院的大多数法官认为,刚果政府签订商业合约后并未放弃其国家豁免权(state immunity),原因是香港不可采纳有悖于中国法律的国家豁免权原则。持异议的终审法官则认为,根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》(下称《基本法》)的规定,国家仅享有限制性豁免 (restrictive immunity),任何中国法律法规并未对此作出修改或更改,因此限制性国家豁免仍应适用。


全国人民代表大会常务委员会(下称人大常委会”)2011826日对《基本法》第13条和第19条进行释法,规定香港法律必须遵从中央政府关于国家豁免所采取的规则或政策201198日,香港终审法院在人大常委会释法后维持原判,判决原告刚果民主共和国享有国家豁免权。这意味着香港目前在主权豁免的立场方面有别于大多数其他发达国家,后者一般依照限制性豁免原则,在涉及商业交易的案件中放弃主权豁免权利。

(2) 华天龙案 – 官方豁免权


香港高等法院在20104月还通过Intraline Resources SDN BHD v The Owners of the Ship or Vessel Hua Tian Long HCAJ 59 OF 2008案对中国政府享有的官方豁免权问题作出判决。本案的被告人是广州打捞局是起重打捞船华天龙号的船东。该打捞局被指违反合约,未能按照协议备忘录的约定履行承诺向原告Intraline公司提供该船进行离岸管道铺设及油井工程。2008年,华天龙号应香港政府请求来港协助打捞一艘乌克兰沉船。Intraline于是便在香港法院引用对物司法管辖权 (in rem jurisdiction) 成功将华天龙号扣押。广州打捞局在支付保释金使华天龙号获释后向法院提出申请要求将本案的诉讼搁置及/或驳回,理由之一是广州打捞局享有官方豁免权,因此香港法院对其并不享有司法管辖权。广州打捞局强调,该局是中国政府交通运输部广州打捞局的一部分,是事业单位,因此华天龙号最终是由中华人民共和国中央人民政府所拥有的资产。


香港高等法院经过一审审理确认,在香港主权回归中国之前,英国君主在香港法院享有的豁免权,一直是英国君主对其殖民地主权的特质。《官方法律程序条例》(Crown Proceedings Ordinance (Cap.300))虽然允许向当时港英政府提出法律诉讼,但对英国君主在英国享有的君主豁免权并无效力,亦不能消除此项特权。此项豁免权在《基本法》制定及回归后仍然有效。自主权回归起,中国及中央政府已取代英国君主在香港享有相应的官方豁免权。法院同时指出,官方豁免权原则本来就不会区别君主是以主权身份形式,还是在私法或商业范畴行使。因此,中央政府不论以什么身份行事在香港法院据享有绝对的豁免权(absolute immunity)


法院最终根据以下因素判决确认广州打捞局是交通运输部广州打捞局的事业单位,而后者则是中央政府的一部分:

(a) 广州打捞局并无股东;

(b) 广州打捞局一直交由交通运输部广州打捞局或由广州海上救助打捞局的部门控制;

(c) 广州打捞局并非由国有资产监督管理委员会成立,而是在国家工商管理总局注册成立的;以及

(d) 交通运输部的陈述书确认,广州打捞局仅有权管理及使用其获分配的资产。

虽然法院判决认为广州打捞局享有官方豁免权,但最终判决认定该局已因为作出以下行为而放弃了要求官方豁免权的权利:(1) 主动参与整个法律程序,包括提交反申索书;以及(2)未能及时主张官方豁免权(延误接近一年)

(3) 评析


从对上述两个案件的介绍可以看出,商业机构或公司在与外国主权国家或中国政府机关或事业单位进行商业往来时,存在该外国主权国家或中国政府机关或事业单位利用主权豁免权或官方豁免权避免为其违约承担法律责任的风险。因此,为将有关风险减小至最低,在与外国主权国家或类似中国政府机关或事业单位订立合约时,商业机构或公司最好先进行审慎调查以确定对方的法律地位。此外,考虑到上述两个案件判决的理据,即便在合约中明确约定相关外国主权国家或中国政府机关或事业单位放弃引用主权豁免权或官方豁免权的权利,也可能因为此类约定无效而不被香港法院所接受。因此,商业机构或公司应该尽可能避免在商业合同中选择香港法院作为司法管辖法院。


但是,无论是主权豁免权还是官方豁免权都不会阻止在香港组成的仲裁庭对因商业合同而产生的纠纷的管辖权。这是因为仲裁是一项合同行为,而仲裁庭的管辖权则来自合同双方的约定。并且,一项仲裁条款可能会成为外国主权国家或中国政府机关或事业单位对主权豁免权或官方豁免权的放弃,从而使得香港法院作为仲裁监管法院取得相应的管辖权。因此,上述两个案件的判决应不会影响未来商业合同选择香港作为约定的仲裁地。


另外,新《仲裁条例》第6条明确规定了该条例的适用范围包括政府及中央人民政府在香港特别行政区设立的机构。这就意味着,商业机构或公司在与香港政府或中央政府在港机构进行商业往来并签署仲裁条款约定香港为仲裁地时,新《仲裁条例》对于此类仲裁具有管辖权并且相关香港政府或中央政府在港机构会成为当然的仲裁当事方。

(二) 在仲裁程序中的“偏见”及“违反公共政策”对在香港承认和执行仲裁裁决的影响


香港上诉法院 (The Court of Appeal)Gao Haiyan v Keeneye Holdings Ltd 1 [2012] HKLRD 627案推翻了高等法院一审以表面偏见违反公共政策为由拒绝执行西安仲裁委员会的裁决。


本案涉及作为被申请人的KeeneyeNew Purple向香港法院提出申请要求推翻一项有关将一份仲裁裁决作为法院判决来执行的单方面命令。该仲裁裁决由西安仲裁委员会(下称西安仲裁委)的三名仲裁员组成的仲裁庭作出,裁决作为申请人的Gao Haiyan Xie Heping胜诉。被申请人主张认为,香港法院的单方面命令应该被推翻,理由是涉案仲裁裁决的作出存在偏见或表面偏见,因此执行这份仲裁裁决将会可能违反公共政策。在一审判决中,Reyes法官引述了Porter v Magill [2002] AC 357 (HL) 一案的判决,决定本案的主要争议是该仲裁裁决的作出是否存在一个公正的观察员 (fair-minded observer) 会认为在仲裁庭方面确实存在偏见的可能性。


本案所涉仲裁案为当事双方的一份股权转让协议(share transfer agreement)和一份补充股权转让协议(supplementary share transfer agreement) (下称股权转让协议),在股权转让协议中申请人应该将其在一个名为Baijun的香港公司中的股权转让给被申请人。申请人在此之后在高等法院起诉,声称股权转让协议由于误述和胁迫而无效。申请人声称误述是由控制被申请人的名为Liu Jian Shen的人做出的。与此同时,根据并入股权转让协议的仲裁协议,被申请人在西安启动了仲裁程序。


在一审中,Reyes法官了解到当事双方的律师分别代表其客户同意仲裁庭有权采取调解-仲裁”(med-arb)的方式来处理仲裁争议,即仲裁员在以仲裁员的名义做出裁决之前,首先将会以调解员的身份来通过调解的方式解决争议。而当事双方对在接下来所发生的一系列事件不存在争议:仲裁庭建议双方通过以被申请人向申请人支付人民币2亿5千万元来达成和解。仲裁庭还指定了西安仲裁委的秘书长Pan Junxin和申请人指定的仲裁员Zhou Jian来负责联系并向当事双方提出建议,主要原因是因为这两个人的住所在西安。


PanZhou随后联系了Zeng Wei (该人被认为与被申请人关系友好) 并要求他在西安香格里拉酒店见面并共进晚餐 (下称香格里拉会议) 。在香格里拉会议中,Pan将仲裁庭的有关人民币2亿5千万元的建议告诉了Zeng,并让Zeng去做被申请人的工作。被申请人拒绝向申请人支付2亿5千万元。而申请人也随后通知仲裁庭表示其不准备通过接受2亿5千万元来与被申请人达成和解。


仲裁程序随后重新启动而仲裁裁决则在上述事件发生之后大约3个月作出。真正的结果与被申请人所声称的由PanZhou在香格里拉会议中告诉Zeng的内容不同。仲裁裁决驳回了被申请人的请求并撤销了股权转让协议。仲裁庭建议(recommended)被申请人应该主动向[申请人]支付人民币5千万元作为经济补偿来结束当事双方的纠纷(shall take the initiative to pay RMB50,000,000 as the economic compensation to [the Respondents] in order to end the disputes between the parties)。但是,该建议基于仲裁的公正与合理原则,而并不约束仲裁事项(based on the fairness and reasonableness arbitration principles, it is not binding and not included in the arbitral matters)


被申请人随后向西安中级人民法院提出申请要求撤销仲裁裁决,理由是Pan暗中操纵了 (manipulated) 仲裁结果并且仲裁庭存在偏袒和玩忽职守(favouritism and malpractice)的行为。西安中级人民法院认为Pan加入调解的行为是符合西安仲裁委仲裁规则的,并因此驳回了被申请人的申请。


Reyes法官在2011412日作出一审判决,决定撤销对涉案仲裁裁决的执行。申请人随后向香港上诉法院提出申请要求撤销一审判决。香港上诉法院经过审理与一审法官持相左的意见,允许了申请人的上诉并最终决定执行涉案判决。


在一审中,申请人向Reyes法官提出,被申请人并未在仲裁过程中针对香格里拉会议提出异议,因此应该被视为对偏见抗辩的弃权。Reyes法官拒绝了此项抗辩,并将被申请人未能提出任何异议的行为形容为一种愚蠢的妥协 (a clumsy compromise) 。尽管上诉法院推翻了Reyes法官在此问题上的判决,但对于Reyes法官所引述的以下原则予以支持:

在仲裁过程中,一旦一方当事人认为出现违反仲裁规则的情况应该及时提出抗辩,而非像规则未被违反那样继续推进仲裁而留待之后再提出此项问题。

通过引述Locabail (UK) Ltd v Bayfield Properties Ltd [2000] QB 451案的判决,上诉法院强调不应该允许诉讼当事人在决定是否提出有关偏见的异议前等待并查看其诉讼的结果


在本案中,因为被申请人在仲裁过程中决定对可能的偏见问题保持沉默,申请人由于关键证人拒绝在香港作证而陷于不利的境况。上诉法院同时注意到仲裁庭和西安法院应该拥有更好的条件来确定案件事实以及决定是否存在真实或表面偏见的事实。


基于上述理由,上诉法院判决支持了申请人有关弃权的主张。


尽管如此,上诉法院依旧考虑了在本案中是否存在表面偏见的问题,并最终判决认为仲裁庭在仲裁过程中并不存在表面偏见。上诉法院认为,虽然在仲裁过程中所涉及的调解方式与香港有很大不同,但这种调解方式是否构成一项表面偏见通常取决于调解进行地对于此种调解方式的理解。上诉法院判决认为本案并未成立足够证明表面偏见的证据。在作出该决定时,上诉法院强调应该对西安法院拒绝撤销仲裁裁决的决定给予足够的重视对于此点,上诉法院引述了Minmetals Germany GmbH v Ferco Steel Ltd [1999] CLC 647案的以下内容:

[除某些特殊情况之外],如果仲裁所在地法院已经对在仲裁过程中存在严重不公正程序缺陷的指控作出了考虑,那么任何以此点为幌子要求英国法院在执行该仲裁裁决时重新作出考虑的建议都应该被废弃。

根据上述原则,上诉法院明确认为西安法院有关拒绝以偏见为由撤销仲裁裁决的决定于法院有关执行仲裁裁决的判决相关,而一审法官应该对该决定给予更多的重视。


此外,申请人的大律师在上诉聆讯中依赖于Bokhary常任法官在Hebei Import & Export Corp. v. Polytek Engineering Co. Ltd案中的判决提出不能因为表面偏见而拒绝执行一份仲裁裁决。上诉法院虽然并未明确排除在具有表面偏见的情况下拒绝执行仲裁裁决的可能性,但认为法院不应该仅仅因为某人可能构成表面偏见的想法而迅速准备拒绝一份仲裁裁决


从本案可以看出调解-仲裁”(med-arb)中存在的固有问题对仲裁员来说是一道难以逾越的障碍。虽然Reyes法官和上诉法院法官在判决中都没有讨论新《仲裁条例》规定的保障措施是否能够降低这一问题的影响,但可以想象到的是,表面偏见的风险依旧将会是调解-仲裁方式中存在的最大问题,并因此使得大多数香港仲裁员不愿意牵涉调解过程。


其次,在一审判决中Reyes法官曾明确表示他并没有对真实偏见作出判决。同时,他也没有从表面偏见来对真实偏见的存在作出任何推断。但是,他依旧认为公正要求裁决者不仅要事实上公正,并且要看上去也是公正的。因此,Reyes法官判决认为法院应该拒绝执行那些存在表面偏见的(与真实偏见相反)仲裁裁决,并且为了保障公平和正义,这一原则应该凌驾于终局性诉讼原则之上。他同时建议,只要存在对公共政策问题的关注,在没有任何好的理由的情况下,香港法院不应该在对待由外国仲裁庭作出的裁决与香港本地仲裁裁决持有任何不同的态度。


与此相反的是,香港上诉法院在此点问题上更愿意遵循香港终审法院在Hebei Import案对真实偏见的影响和表面偏见的影响之间的区别所确立的原则。如前所述,Bokhary常任法官在Hebei Import案中认为,即便我们认为在表面上存在偏离了在香港本地案件或仲裁中所适用的公正的标准,但在缺少真实偏见的情况下,我不认为香港法院可以依照公共政策为由拒绝执行公约裁决Bokhary常任法官还认为,法院不应该回避是否存在真实偏见的问题并且毕竟,如果存在一个十分明显的表面偏见,那么就能认定存在一个真实的偏见


Bokhary常任法官在上述意见中似乎确立了两个原则。首先,在面对申请法院拒绝执行一个公约裁决时,法院应该首先决定是否存在真实偏见,并且在未能发现真实偏见的情况下,香港法院便不应该以公共政策为由决绝执行裁决。第二,拒绝执行公约裁决的门槛要高于拒绝执行香港本地仲裁裁决。值得注意的是,虽然Reyes法官在一审判决中的观点上述原则并不一致,上诉法院却通过判决重新强调了终审法院20年前在Hebei Import案中所确立的原则。


此外,此案还可以体现出香港法院一直以来秉持的对仲裁的支持态度,即,非特殊情况下不会拒绝执行一份仲裁裁决。一旦仲裁地法院曾经拒绝过撤销仲裁裁决,那么如果以相同理由在香港提出拒绝执行该份仲裁裁决将会变得更加困难。


总而言之,仲裁当事方一旦发现仲裁员或仲裁另外一方在仲裁过程中出现违反仲裁程序或规则的情况,特别是存在偏见疑虑时,应该及时提出相应的抗辩,否则会被香港法院视为放弃此项抗辩从而在之后的承认和执行过程中不被允许再次提出相应抗辩。

(三) 香港新仲裁法对中国内地和台湾地区的影响


香港新《仲裁条例》对中国内地和台湾地区的最直接影响应该体现在对中国内地或台湾地区作出的仲裁裁决的承认与执行上。如前所述,新《仲裁条例》允许仲裁庭在仲裁程序中作出的裁决均可犹如具有同等效力的法院判决一样,在获得法院许可的情况下以同样方式强制执行。这就意味着,不但是在中国内地或台湾地区作出的最终裁决(final award)抑或是中间裁决(interim award)都可以在满足新《仲裁条例》相应规定的情况下得到承认与执行。由于新《仲裁条例》首次明确了对既非《纽约公约》缔约国或又非中国内地的仲裁裁决的承认和执行程序,而此种程序又与《纽约公约》的相关规定类似。有理由相信,因为台湾地区仲裁裁决要比台湾地区民事判决在香港的承认与执行因有法可依而便捷高效,从而在一定程度上鼓励台湾地区的商业机构或公司在与香港公司进行商业往来时选择仲裁的方式处理商业纠纷。


另外,华天龙案的判决结果可能会对包括中国内地及海外商业机构或公司在香港执行国有财产及诉讼的保全产生一定的影响。但是,该案只是一审法院判决,对于未来香港同级别和高级别法院不具有法律约束力。因此,藉由该案所确立的中国政府机构或事业单位享有官方豁免权的原则是否会在未来被同级法院或上诉法院接受或支持还有待观察。


新《仲裁条例》的实施使得香港拥有统一的以《示范法》为基础的仲裁制度。香港的法例与最新和最佳的国际惯例相一致,能够使本地和外国的仲裁服务使用者和仲裁执业者感到更为熟悉和易于应用。新《仲裁条例》订立清晰的政策,规定法庭只可在条例明文许可的情况下作出干预,从而实现新规管制度下的目标,即藉由仲裁公平及迅速地解决争议并省却非必要的开支。因此,毋庸置疑的是,香港新《仲裁条例》因为其先进性,必将为中国内地及台湾地区在今后修订各自仲裁法律法规时提供了一个很好的借鉴。

五、结语


综上所述,新《仲裁条例》是以《仲裁示范法》为蓝本又根据香港仲裁的实际情况而指定的一整套针对香港仲裁的法律。新《仲裁条例》的相关规定也是与《仲裁示范法》的精神和国际商事仲裁惯例相一致的。制定选择制度条款(opt-in provisions)的主要目的也是为了更好的实现从针对本地和国际仲裁的两套制度向一套统一制度的过渡。无论是来自香港本地还是国际的仲裁当事人在选择香港作为仲裁地时,都将受益于这套新建立的更为便捷和更加有效的统一的仲裁制度。


修改并制定新的香港《仲裁条例》的主要目的是为了保证并提高香港作为亚太地区领先国际仲裁中心的地位。随着新《仲裁条例》从201161日的正式实施,有理由相信这套更加合理且现代的仲裁法律将会吸引更多的当事人选择香港作为仲裁地。


作者:


李连君 礼德齐伯礼律师行(Reed Smith Richards Butler)合伙人、律师,英国特许仲裁员协会资深会员,中国国际贸易仲裁委员会委员,中国海事仲裁委员会仲裁员,中国海商法协会理事,大连海事大学客座教授


刘洋  礼德齐伯礼律师行航运部律师助理,英国特许仲裁员协会会员,伦敦航运法中心会员




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