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保函提货(letter of guarantee)

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分类:货损货差 发布时间:2014-12-09 13:36:49 来源: 浏览: 收藏 正文点这评论:(0人参与)

国际经济往来中,由于国际运输的发展,时有进口货物已到埠而信用证项下的正本提单尚未寄达开证行。承运人可以选择将货物另行安排储存于保税仓库,也可以等待正本提单到来之后将货交给收货人,但此种方法可以导致承运人的航运费用增加,承运人不即时交货于收货人1会造成变质、价格下跌或丧失商机。由此进口商为节省海关仓储费用的同事同时因业务上之急需,要求开证行向承运人签发保函(Letter of Guarantee)。以传真件影印本,或副本要求开证行背书,此即副本提单背书进口商即以保函向承运人换领(D/O)提货单,向海关提货。在正本提单尚未达开证行之前,承运人过分强调凭正本提单交货可能引起港口严重积压,阻碍生产经营与货物的正常流通2.如保函方式提货将产生短途运输费、扬货费用、卸货费用、仓储费等,

不利于降低生产成本,或者要承担对承运人的滞船费,某些情况依照货物分类、本质归类要承担昂贵的仓储费3,尤其在亚洲国家地区,由于国家面积较小,保税仓的储存容量已达饱和状态,其昂贵的保管费用是收货人无法长期承受的。例如中、韩两国之间(韩国为中国的第四大贸易伙伴国),2001年的贸易额为314.9亿美元4,韩国却有而70%以上的进口货是靠保函提货的,尤其是与日本、中国、东南亚地区的进口货物有80%-90%是靠保函提货的5。在国际航运交付单据日期内可抵达目的港的许多国家几乎都凭银行保函提货。例如日本地区在70多年前已出现保函提货的概念,例如日本大审院对凭银行保函提货的“假渡”特约审理案等(1926 年)6。在韩国、菲律宾,我国台湾地区、香港等区域也早以广泛应用保函提货,很多业内人士都普遍认为,银行保函的善意使用可使港口的吞吐量实现最大效益,从而提高进、出口商资本的周转,并促使航运企业有效地降低运费成本,大部分的国家凭保函提货,这种习惯盛行已久,虽然不是商业习惯法,但已成为一种商业习惯延伸于各国之间的国际经济往来。此种习惯促使国际往来贸易起到了一定的润滑作用。但由于许多国家对保函的效力规定不同, 承运人在未有收回正本提单的情况下将提单项下的货物交给收货人,第三者持单人的物权受到侵害,引起世界各国法律介的重要关注。

银行保函提货7的概念与商业习惯

银行保函提货是银行对外开立信用证承做外汇付款业务,由于时有进口货物已到埠而信用证项下的正本提单尚未寄达开证行。进口商为节省海关仓储费用或其它业务上之急需,要求开证行向承运人签发保函(Letter of Guarantee)。进口商即以保函向承运人换领(D/O)提货单,向海关报关提货;或着以传真件影印本,或副本要求开证行背书以便换领提货单(D/O)办理提货8。银行循供货商或进口商(委托人)的请求指示,由银行向承运人出据保函,对提单项下的货权作为假渡转让于银行指示的收货人,日后收到正本提单由收货人交回承运人,当收货人未按合同偿付债务时,由银行作为第二债务人履行偿付义务。依据跟单信用证为买方向卖方偿付信用证的金额。银行作为担保人,对委托人的债务或义务,承担赔偿责任9。 

保函提货多部分出现在亚洲国家10,一般散货船与集装箱货轮的运费测定在吨位、航距、耗油量、港杂费、时间、运行航次,如果过分强调正本提单交货,会对船东与港口出现不可估算的损失与压港,同时也对收货人带来昂贵的运输费、仓储费。如可以直接通过银行担保提货,将节省进口商大部分的额外费用,用户也可解决库存的不足,而加大生产,并促使港口畅通无阻,解决进口货物的压港、压船问题. 为了在凭保函交付货物的情况下,收货人保证在收到提单后立即向船公司交回全套正本提单,承担应由收货人支付的运费及其它费用的责任;对因未提交提单而提取货物所产生的一切损失均承担责任,并表明对于保证内容由银行与收货人一起负连带责任。银行开具保函,承担了很大的风险;保函一旦开出,开证申请人就已经放弃了对信用证下任何不符点的抗辩权,并且申请人应付款赎保函11 

由于各国对保函的法律规范各不相同12,大多数国家对保函效力未有明确规定,尚未有一个可为各国银行界和贸易界广泛认可的保函格式。无法正确分类保函的有效和无效。这在一定程度上阻碍了保函的发展13。

各国法学介对保函的观点。

考察各国立法,英国重申信任是国际贸易的基础,不容保函的恶意介入,破坏既有金融与贸易体系,及提单的文义性与流通性。美国司法界虽极力排斥保函的效力,虽然学者间仍肯定保函在海运实务界的存在价值,并未全然否定保函的效力。德国法院未全面承认保函的求偿权,然也未完全否认承运人对收货人的求偿权,主要基于衡平原则来解决当事人的法律关系,也可谓符合法律追求公平的目的。法国明确宣示保函对第三人绝对无效,在承运人与收货人之间仍可为有效。日本学者通说主张完全无效,意在保护提单的善意持有人,以维护提单的文义性和流通性。但日本大审院对凭银行保函提货的“假渡”特约审理案(1926 年)裁定过有效的观点。另有东洋气船诉三菱银行案件14大审院裁决,担保提货作为不违反公序良行的商业习惯,日本商法第584条,承认对保函提货的合法观点。没有排除商业习惯。

日本占领朝鲜时期,朝鲜高等法院判例大井10.6.判决,大井10.8判决,裁定银行保函交货的商业习惯有效,朝鲜高等法院1926年7.2.案件,裁决:认为不违反公序良行的保函提货行为有效。

当然各国法院重在现代商业与技术需要,而肯定保函的存在价值。国际商会、国际水险公会、国际船主协会、国际海商法协会、《海牙规则》都不承认保函15。

各国及地区对保函提货的用语也有不同的说法,例如在日本称之为“保证渡”、“公渡”、“假渡” 16,而在韩国称之为“货物先取保证状”、 “保证渡”、L/G”、“Letter of Guarantee”,而在我国台湾地区称之为“荷物先取保证书”、“担保提货”、“副提单背书”。但笔者认为特定的群体在过去至现在持续的行为,作为一种习惯,这种习惯却被商业之仕所承认遵守作为商业习惯(Trade Usage)17。而广泛的被业内人仕应用保函交、提货,作为一种共识的习惯。这种共识的习惯也未被各国法院一致承认,致使在保函交、提货造成负面影响。

保函提货的合法观点

我国最高人民法院1988年,回复粤44号文件有明示有关善意保函的效力批复,虽我国尚未有加入1978年联合国海洋运输公约汉堡规则,但依照最高人民法院1992年,法发1992 37号文件 ,吸收国际惯例的民间规则,吸收了汉堡规则的保函效力. 我国有关部门1983年发布的《关于海运进口货物凭正本提单交货的问题,提倡凭副本提单加保函付货的方式。国务院港口口岸工作领导组、交通部、对外经贸部于1983年下发的(83)国港06号文件通过在肯定凭正本提单交货的前提下,允许以副本提单加保函或其他效单据提货。目前,有关口岸已制定具体规定,如大连口岸委员会86年制定的《关于海运外贸进口货物凭正本提单提货的补充规定》、199O年《海运进口外贸货物凭正本提货的补充规定》等。当然,此种具有法规性质的文件在审判实践上可以参照执行,我国的《民法通则》、和《经济合同法》已有明确规定18。在此笔者强调所谓保函的意义只能是提单项下的收货人凭银行保函提货。而根据我国《担保法》第六条规定,保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任于承运人或者善意的第三人。

   日本大审院对凭银行保函提货的“假渡”特约审理案(1926 年)裁定了有效的观点。另有东洋气船诉三菱银行案件16大审院裁决,担保提货作为不违反公序良行的商业习惯,日本商法第584条,没有排除商业习惯。承认对保函提货的合法观点。

日本占领时期的朝鲜高等法院判例大井10.6.判决,大井10.8判决裁决银行保函放货的商业习惯有效,朝鲜高等法院1926年7.2.判决不违反公序良行的银行保函提货有效。

例如我国联发公司诉xx贸易公司案19,法院裁审认为不违反公序良行习惯的保函有效。另中土畜上海蒲东公司诉河北远洋无正本提单放货案20,笔者认为银行作为收货人to order of xxx Bank向承运人出据保函,使提单项下的物权假渡于收货人(开证人),银行作为具有高度信誉的金融机关将提单物权转让,按照国际银行惯例,提单物权转让人与受让人不得以信用证单据不符点或合同履行的索赔为由拒付货款。何况信用证是开自于xxxbank,而提单是凭to order of xxx bank,银行作为收货人,将其物权转让于开证申请人,承运人有义务凭提单显示的收货人交货义务。笔者认为作为银行向承运人开具保函,将其货物转移就得承兑付款。而不侵犯托运人的权利。由此原告应对此类诉讼程序将开证行作为被告而非善意的承运人。因为承运人没有违反公序良俗并且符合国际惯例的行为。笔者又认为双方在履行合同时内容有纠纷,至于所交付的整套单据,为何会有不符点,如实属于卖方有质量的过错应承担违反合同的责任,按照海事法院的裁定不能将合同内容的纠纷转嫁于善意的承运人。

而作为开证行的xxx bank一旦开具保函于承运人应当知道开具保函后不得主张单据不符点或质量不符为由而拒付货款,开证行理应知道对卖方可能构成严重侵权。作为公信力最高的国家对外金融机构实行拒付,此种行为严重违反国际商会跟单信用证规则。而国家对外的信誉、银行的信誉蒙受打击是理所当然的。由于此类银行的行为严重违反了公序良行,更阻碍了保函的应用与发展。在此案中海事法院认为本是合同的纠纷认为承运人无过错。但笔者认为承运人成了无辜的被告花费了宝贵的时间与人力及费用,一般小规模的承运人是无法经得起的考验。


保函提货的非法观点

承运人的过错与疏忽所造成的侵权。

承运人应对提单项下的货物妥善保管或有义务交货于提单项下的收货人,凭银行保函交付提单记载以外的收货人,承运人应当知道或者可能知道侵犯正本提单所有人的物权效力,承运人的过错、与疏忽导致侵权,承运人应付责任。

 如果银行保函是伪造的,而且承运人无法辨认银行保函的真伪,承运人应向开保行查询有关情况得以确认,如果承运人事先没有查询确认,国外司法介认为承运人构成故意或者重大过失的侵权21。无法免责。我国《海商法》第七十一条规定20。提单以经签发,所记载的物权属于提单项下的收货人,而承运人将其货物凭银行保函放货而有过错的承运人不能免责22

  结论

笔者认为保函提货作为国际贸易惯例的重要形式,在国际经济合作中应用十分广泛,在实务中正确运用保函可促进国际经济往来的发展,也有利于托、运、收、三方的利益。

1. 保函虽是依据基础合同开立,但一经开立,便具有独立的效力,是自足文件,担保人对受益人的索赔要求是否支付,只依据保函本身的条款。保函一般都要明确担保人的责任是不可撤销的、无条件的。保函一经开出,未经受益人同意,不能解除其所承担的保函项下的义务;

2. 保函项下的赔付只取决于保函本身,而不取决于保函以外的交易事项。保函为国际贸易运输实务的习惯,辅助现今国际贸易的复杂性。是协调承运人与收货人双方利益的最佳惯例,仅配合金融实务,使托运人得以早日收汇,难说违反公序良俗。

3. 实践中,大量保函没有产生巨大的索赔。大部分的争议在于合同的当事人的是否认真履行合同的纠纷,由于牵涉到国际之间的跨国,国内公司无法证明其货物是否以被收货人提走,在货、款、两空的情况下,凭以无单放货为由向承运人诉讼有背于国际商业接轨,而且申请保函提货的收货人与开证行,一经保函开出不得凭单据不符或质量不符,拒付货款。

4. 保函只在提供与接受保函者之间发生作用,原则上不得对抗持有提单的善意第三者,所以,保函并没有破坏提单的信用和商业流通性,它对提单流通甚至有润滑作用,故原则上应承认有效。维护作为有价证券的提单的信誉,确保提单的流通性,作为提单签发人的承运人,负有法律上特别确认与不得疏忽的责任。

5. 银行作为公信力最高的对外金融机构,应在交付保函的同时将信用证项下的货款收讫,实现对外付汇义务,遵守跟单信用证的规则。

6. 我国应该尽快完善实施与国际工业标准接轨的质量体系的立法。例如欧洲工业标准、美国工业标准、日本工业标准,对于进口的货物统一要求最高权威的国际检验机构的质检证明,例如亚洲很多国家实施SGS商检,避防外汇的的流失,对于出口方面达到统一国际标准,实行严格的银行审单制度,防止交付与信用证不符的单据,防止货、款两空问题。

笔者认为使用保函,能促使国际贸易有着重大发展,建立诚实信用原则的,目前国内许多学者认为保函无效,直接否定了国际惯例的习惯做法,保函既然已在实务中得到普遍采用。就应该将保函更进一步体系化。我国尚不是《汉堡规则》的参加国,但我国现行法律仅有最高人民法院1988年的一个司法解释与《汉堡规则》的规定相似,我国有关部门1983年发布的《关于海运进口货物凭正本提单交货的问题,提倡凭副本提单加保函付货的方式。国务院港口口岸工作领导组、交通部、对外经贸部于1983年下发的(83)国港06号文件通过在肯定凭正本提单交货的前提下,允许以副本提单加保函或其他效单据提货。目前,有关口岸已制定具体规定,如大连口岸委员会86年制定的《关于海运外贸进口货物凭正本提单提货的补充规定》、199O年《海运进口外贸货物凭正本提货的补充规定》等。当然,此种具有法规性质的文件在审判实践上可以参照执行,我国的《民法通则》、和《经济合同法》已有明确规定。




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